离岸公司并购国内企业应注意的问题

　　离岸公司泛指在离岸法区成立的有限公司或股份有限公司。由于离岸注册公司在下述方面具有比其它地区的公司更大的优势：享受注册地的低税率甚至只须缴纳年度管理费、设立便捷、具有保密性、无信息披露义务等，因而很容易成为机构投资者以及国内企业利用离岸公司并购国内企业。

　　一、外资与国内企业利用离岸公司进行并购的动因及模式

　　1、动因：

　　与国外的并购法律相比，在我国通过股权交易而完成的并购活动的法律限制较多，外资并购国内企业面临种种不便，使得投资者绕道离岸金融中心对国内企业进行并购。分析其动因，除避税外，主要包括以下方面：

　　①规避东道国法律严格的管制规定，方便收购并提高资金流动性；

　　②隔离在华经营的子公司对母公司的不利影响。而国内企业为了扩大融资渠道、吸引外资，往往也愿意注册离岸公司，便利外资并购。

　　2、实现境外上市融资

　　公司利用跨国收购的方式实现境外上市主要涉及两方面的问题：

　　①国内企业借壳上市，意在筹集海外资本；

　　②外资并购国内企业后在国际市场上进行融资，意在以低廉的收购成本获得超额的回报。

　　就国内方面而言，由于我国民营企业上市受到很大限制，审批程序复杂、耗时和相对不够透明，国内企业往往利用离岸公司在境外借壳间接上市，规避国内的管制措施，尽早融得大量资本。

　　目前，国内企业借壳上市的方式日趋多样化，其中一个主要的途径是，先在海外的某个离岸金融中心注册一家投资公司，通过该离岸公司收购外国某交易所的一家上市公司，再通过该上市公司以外资的身份反过来收购国内企业的股权。在这一系列收购的运作之下，国内企业在掌握控制权的情况下，将其财务报表合并到上市公司中，实现了海外借壳上市融资。

　　在外资并购方面，国外公司收购国内企业，再通过控股公司包装上市获利也是国际资本市场运作的惯例。

　　近年来，外资并购在主体和对象上呈现出与以往不同的特点，实施并购的外资主体除了以跨国公司为代表的产业资本外，还出现了一种具有投机性的金融资本；而并购的对象也从过去一般性的国有企业转向效益较好、管理水平较高的国有骨干型企业。在并购获得国有企业的控股权后，外方在离岸中心注册一家控股公司并将其在境外上市融资或者把所持股份转让给其他外商。为了达到控制企业的目的，外资可以只采取合资控股的方式，收购国内企业51%的股权，从而形成中外合资经营企业。

　　根据原对外经济贸易合作部制定的《外国投资者并购国内企业暂行规定》第9条的规定，外商只需要先垫付很少的资本就可以成功地实现对国内企业的并购，达到控股地位。外方再将其所持有的股权注入离岸公司并在境外上市，就可以凭借我国企业良好的经营业绩、市场占有率等大量的无形资产和中国经济持续快速发展的优势“募集到其收购成本5-10倍的超额回报”

　　二、离岸公司并购国内企业的法律风险

　　1、我国对离岸公司并购国内企业的监管

　　国家六部委2006年9月8日发布的《外国投资者并购境内企业的规定》，对外国投资者（含境外离岸注册公司）并购境内企业设立外商投资企业，做出了具体规定。

　　①被并购企业的性质确定：境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司名义并购与其有关联关系的境内公司，所设立的外商投资企业不享受外商投资企业待遇，但该境外公司认购境内公司增资，或者该境外公司向并购后所设企业增资，增资额占所设企业注册资本比例达到25%以上的除外。

　　②审批管理：境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司名义并购与其有关联关系的境内的公司，应报商务部审批。

　　③信息披露：并购当事人应对并购各方是否存在关联关系进行说明，如果有两方属于同一个实际控制人，则当事人应向审批机关披露其实际控制人，并就并购目的和评估结果是否符合市场公允价值进行解释。当事人不得以信托、代持或其他方式规避前述要求。

　　新规定一方面突出了对外资并购国内企业可能危害“国家经济安全”的行政审查程序，对外资企业境内并购的范围进行了更为严格的约束，强化了审批环节和反垄断审查；另一方面对外资并购的操作环节，特别是对SPV（特殊目的公司）的设立、跨境换股等技术细节，实行了全方位的审批程序。

　　2、并购中的法律风险

　　（1）法律规定模糊和不确定导致的法律风险

　　在新规定中对国家经济安全的规制方面，法律规定非常模棱两可，审批程序和权限没有明确规定。“外国投资者并购境内企业并取得实际控制权，涉及重点行业、存在影响或可能影响国家经济安全因素或者导致拥有驰名商标或中华老字号的境内企业实际控制权转移的，当事人应就此向商务部进行申报”。这条规定，除了“商务部”三个字属于不会产生歧义的意外，其他均具有较强的随意性。

　　根据新规定，一旦商务部认定交易危害了国家安全，交易就得停止。但是没有规定商务部审查的程序和范围。因此，并购当事人很难评估交易的可行性。

　　（2）政府审批权限的无限扩大和审批者的“自由心证”导致法律风险

　　比如在对境内企业设立离岸公司，实现在境外间接上市的监管上，增加了“红筹上市模式”的审批程序和不确定性。并购新规对国内企业境外上市惯用的“红筹”模式，实行全方位的审批制度。

　　新规定要求，境内公司在境外设立特殊目的公司，要经过国家商务部、证监会与外管局的三道审批，而在此之前，这仅仅需要外管局批准即可。