外商投资企业设立与变更备案制简评

　　2016年9月3日，第十二届全国人民代表大会常务委员会审议通过《关于修改<中华人民共和国外资企业法>等四部法律的决定》，该决定自2016年10月1日起施行，将不涉及国家规定实施准入特别管理措施的外商投资企业设立及变更事项，由审批改为备案管理，并在全国范围内实施。2016年9月30日，国家工商总局相应发布了《关于做好外商投资企业实行备案管理后有关登记注册工作的通知》（工商企注字[2016]189号，下称《通知》），以配合外商投资企业备案制的实行。2016年10月8日，商务部出台了《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》（商务部令2016年第3号，下称《暂行办法》），系统规定了外商投资企业备案制度及备案操作程序，《暂行办法》自公布之日起施行。同日，国家发展改革委和商务部联合发布公告（国家发展改革委、商务部公告2016年第22号，下称《公告》），明确规定外商投资准入特别管理措施按《外商投资产业指导目录（2015年修订）》中限制类和禁止类，以及鼓励类中有股权要求、高管要求的有关规定执行。涉及外资并购设立企业及变更的，按现行有关规定执行。至此，我国外商投资企业备案制度正式落地，在全国范围内确立外商投资准入前国民待遇加负面清单的管理模式。

　　简评《暂行办法》共五章三十七条，包括总则、备案程序、监督管理、法律责任和附则。《暂行办法》明确规定外商投资企业的设立及变更，不涉及国家规定实施准入特别管理措施的，适用本办法。属于备案范围的外商投资企业，在设立或发生变更事项时，只需要通过综合管理系统在线填报和提交《外商投资企业设立（或变更）备案申报表》及相关文件，即可办理设立或变更备案手续。

　　一、外商投资立法的重大突破《暂行办法》适用于外商绿地投资领域，相比审批制，备案制简化了外商投资企业设立及变更的程序，实现向外商准入前国民待遇加负面清单管理模式的转变，是我国外商投资法律法规的重大突破。对于适用备案制的外商投资企业，只需按照《暂行办法》第七条的规定，通过从综合管理系统上传相关材料，从而完成外商投资企业的设立和变更备案程序。外资企业无需再提交诸如合资合同、公司章程等商业安排的文件，不仅减轻了外国投资者的工作量，也避免产生商务部门滥用审批权力的情形。备案管理属于告知性备案，不是企业办理工商、外汇登记等行政手续的前置条件。新设企业可在营业执照签发前、也可在营业执照签发后30日内备案，企业变更可在变更事项发生后30日内进行备案。对于不涉及国家规定实施准入特别管理措施的投资领域而言，外商投资备案制进一步简化了进行绿地投资的要求和程序，让外国投资者来华投资的过程更便捷、更高效。

　　二、《负面清单》有待完善此次与《暂行办法》配套的外商投资准入特别管理措施（《负面清单》）并未同时出台。根据《公告》规定，外商投资准入特别管理措施沿用《外商投资产业指导目录（2015年修订）》（下称《产业指导目录（2015年）》）中关于禁止类、限制类及鼓励类中相关要求的规定，即，产业准入政策没有发生任何变化。而《产业指导目录（2015年）》的内容相对比较概括，部分行业领域尚需细化，可操作性也有待增强。《负面清单》作为《暂行办法》的核心组成部分，很遗憾此次未有任何突破。

　　三、备案制与工商登记的操作步骤1. 备案制操作流程简捷《暂行办法》确立了简单便捷的外商投资企业设立及变更备案程序，主要分为三个步骤：(1)外商投资企业或其投资者通过备案系统在线填报和提交备案申请材料。属于备案范围的外商投资企业设立备案需在营业执照签发前或营业执照签发后30日内办理，外商投资企业变更备案需在变更事项发生后30日内办理。(2)备案机构对填报信息形式上的完整性和准确性进行核对，并对申报事项是否属于备案范围进行甄别，在3个工作日内完成备案。备案机构发现填报的信息形式上不完整、不准确，或需要其对经营范围作出进一步说明的，一次性在线告知外商投资企业或其投资者在15个工作日内在线补充提交相关信息。(3)由备案人自行选择是否领取备案回执。

　　2. 工商登记根据《通知》的规定，不涉及《负面清单》管理的外商投资企业的设立、变更（备案）和注销登记，原则上实行属地管辖，由外商投资企业所在地最基层一级外资被授权局负责办理。涉及《负面清单》管理的外商投资企业的设立、变更（备案）和注销登记，仍继续执行级别管辖原则。

　　我们注意到，由外商投资企业所在地最基层一级外资被授权局负责办理工商登记的操作与目前通行的审批权限制不一致。不知在备案制下的工商登记是否不再与外商投资企业的投资总额和注册资本金额相关？期待审批机关的进一步解释说明。

　　四、不适用于外资并购根据《公告》的规定，“涉及外资并购设立企业及变更的，按现行有关规定执行。”因此，外商投资备案制适用于绿地投资，对于外国投资者并购境内非外商投资企业，按照《关于外国投资者并购境内企业的规定》（商务部令2009年第6号）执行。其中涉及上市公司的，适用《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》（商务部、证监会、税务总局、工商总局、外汇局令2005年第28号）。

　　但是，外国投资者并购境内非外商投资企业完成后，外商投资企业发生的变更事项，如不涉及国家规定实施准入特别管理措施的，也将实行备案管理。

　　小结总体而言，外商投资备案制的确定和实施是我国外商投资领域的里程碑事件，将给外国投资者提供更多便利。但是，放开事前的审批及监管并不代表相关政府机构放松对外商企业的监督与引导。《暂行办法》加强了各执法部门事中、事后对外资企业的监督管理。商务主管部门将与公安、国有资产、海关、税务、工商、证券、外汇等有关行政管理部门应密切协同配合，加强信息共享，及时互相通报违法违规行为。外商投资企业或其投资者诚信状况的信息，也将被记入商务部外商投资诚信档案系统。同时，《暂行办法》规定，未能按期履行备案义务或存在其他相关的违法行为的外商投资企业或其投资者应当承担相应的法律责任。

　　《暂行办法》已经成为外商投资制度层面的重大突破，我们期待配套的《负面清单》以及具体操作指南尽快出台，从而继续深化和完善外商投资的改革之路。